Статья 72 УПК РФ отвод защитника в уголовном процессе

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

Комментарий к Ст. 72 УПК РФ

1. Часть первая комментируемой статьи содержит детальный перечень обстоятельств, в силу которых прежде всего адвокат, а также другое лицо, которое по закону вправе выступать защитником обвиняемого или подозреваемого, а также представителем сторон, могут оказаться психологически несвободны, связаны в отстаивании своей позиции в уголовном деле. Отвод такому лицу может быть заявлен любым другим участником процесса как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, а разрешается в общем порядке тем, в чьем производстве находится уголовное дело. (Пример наличия оснований для отвода защитника, защищавшего двух обвиняемых с противоположными интересами, см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 8. С. 15 — 16.)

2. Защитник подлежит отводу также в случае, когда данный адвокат на законных основаниях был ранее допрошен в качестве свидетеля по другому уголовному делу об обстоятельствах, которые, однако, так или иначе связаны с уголовным делом, по которому он принял на себя защиту (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 9. С. 11).

С массивом процессуальных норм комментируемой главы об участниках уголовного судопроизводства логически связан другой — об их государственной защите. Законодательство на эту тему приобретает наивысшую актуальность в современной криминогенной обстановке. Формирование этого законодательства еще не завершено, а эффективность его применения невысока. Сейчас правовой институт, о котором идет речь, состоит из трех групп норм. Одна из них имеет чисто уголовно-процессуальную природу; нормы этой группы рассредоточены по всему УПК, а в виде перечня статей этого Кодекса они приводятся в части третьей статьи 11 УПК, посвященной принципу охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (см. текст этой статьи и комментарий к ней).

Вторая группа правовых норм на эту тему закреплена в Федеральном законе от 20 апреля 1995 г. «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» (Собрание законодательства РФ. 1995. N 17. Ст. 1455; 1998. N 30. Ст. 3613; 1999. N 2. Ст. 238; 2000. N 10. Ст. 1067; 2001. N 26. Ст. 2580; N 49. Ст. 4566; 2002. N 50. Ст. 4928; 2003. N 27 (ч. I). Ст. 2700).

Подкрепленный пакетом подзаконных (ведомственных) нормативных актов, на первом месте среди которых — Временная инструкция о порядке обеспечения государственной защиты судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов (утверждена Приказом МВД России от 20 декабря 1995 г. N 483, с изменениями и дополнениями, внесенными Приказами МВД России от 6 декабря 1996 г. N 642 и от 12 августа 2004 г. N 506 // Российские вести. 1996. 14 марта. N 48; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. N 2; Российская газета. 2004. 25 авг.), названный Закон применяется в целях обеспечения личной безопасности следующих участников уголовного судопроизводства: судей, присяжных заседателей, прокуроров, следователей и дознавателей. Материальный ущерб (имущественный вред), причиненный уничтожением или повреждением имущества указанных лиц в связи с их служебной деятельностью, возмещается государством по особым правилам, суть которых охарактеризована в комментарии к статье 54 УПК.

Третья группа правовых норм о государственной защите относится к свидетелям, потерпевшим, частным обвинителям, подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, их защитникам и законным представителям, осужденным, оправданным, лицам, в отношении которых уголовное дело либо уголовное преследование было прекращено; экспертам, специалистам, переводчикам, понятым, участвующим в уголовном судопроизводстве педагогу и психологу; гражданскому истцу и гражданскому ответчику; законным представителям потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя; заявителям, очевидцам или жертвам преступления, а также иным лицам, способствовавшим предупреждению или раскрытию преступления; близким родственникам, родственникам и близким лицам, противоправное посягательство на которых оказывается в целях воздействия на вышеперечисленных участников уголовного судопроизводства, а в качестве средств защиты предусматривает: 1) личную охрану, охрану жилища и имущества; 2) выдачу спецсредств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности; 3) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице; 4) переселение на другое место жительства; 5) замену документов; 6) изменение внешности; 7) изменение места работы (службы) или учебы; 8) временное помещение в безопасное место; 9) применение дополнительных мер безопасности в отношении защищаемого лица, содержащегося под стражей. Правила этой группы сосредоточены в Федеральном законе от 20 августа 2004 г. «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» (Российская газета. 2004. 25 авг.), который вступил в силу 1 января 2005 г.

Федеральным законом от 3 апреля 2006 г. (Российская газета. 2006. 6 апр.) Уголовно-исполнительный кодекс РФ дополнен статьей 13 следующего содержания: «Меры безопасности в отношении осужденного, являющегося участником уголовного судопроизводства, осуществляются начальником учреждения или органа, исполняющего наказание, на основании мотивированного постановления (определения) суда, прокурора, органа дознания и дознавателя».

В 2006 г. была принята Государственная программа обеспечения безопасности потерпевших и иных участников уголовного судопроизводства (утверждена Постановлением Правительства РФ от 10 апреля 2006 г. N 200), где решен главный вопрос всей проблемы — о финансировании государственной деятельности в указанном направлении, а затем приняты и изданы Правила применения отдельных мер безопасности в отношении потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 октября 2006 г. N 630 // Российская газета. 2006. 10 нояб.). Благодаря обоим правительственным документам реальностью стали личная охрана названных лиц, охрана их жилищ и имущества, выдача специальных средств индивидуальной защиты, средств связи и оповещения об опасности, а также замена документов, удостоверяющих личность; предприняты конкретные шаги к внедрению в практику изменения внешности и места работы (службы) защищаемого лица.

3 марта 2007 г. Постановлением Правительства РФ N 134 утверждены Правила защиты сведений об осуществлении государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства (Российская газета. 2007. 14 марта), согласно которым по решению начальника органа дознания, следователя, прокурора или суда (судьи), в производстве которых находится заявление (сообщение) о преступлении либо уголовное дело, может вводиться постоянный или временный запрет на выдачу сведений, содержащихся в государственных и иных информационно-справочных фондах.

Указом Президента РФ от 6 сентября 2008 г. N 1316 «О некоторых вопросах Министерства внутренних дел Российской Федерации» (Российская газета. 2008. 10 сент.) в органах внутренних дел образованы специальные подразделения по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите.

Государственная защита потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, судей, прокуроров, следователей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, а также других защищаемых лиц объявлена одним из основных направлений деятельности молодой российской полиции (пункт 11 части первой статьи 2 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ «О полиции» // Российская газета. 2011. 8 февр.).

В структуре центрального аппарата МВД России создано Управление по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите (см. Структуру центрального аппарата Министерства внутренних дел Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 1 марта 2011 г. N 248 // Российская газета. 2011. 2 марта).

Новым шагом на пути обеспечения личной безопасности всех участников уголовного судопроизводства следует признать принятие Федерального закона от 27 декабря 2009 г. N 346-ФЗ, которым предусмотрена возможность рассмотрения некоторых уголовных дел о преступлениях, совершенных гражданскими лицами, военными судами (см. текст статей 31 и 35 УПК, а также комментарий к этим статьям).

Начинает складываться судебная практика, связанная с применением мер личной безопасности свидетелей по уголовному делу. Верховный Суд РФ обращает внимание на то, что принятие итогового решения по уголовному делу, в том числе и оправдательного приговора, не исключает дальнейшего применения указанных мер, а спорные вопросы на эту тему должны решаться в судебном порядке, установленном статьями 396, 397 и 399 УПК для разрешения вопросов, возникающих в стадии исполнения приговора, с соблюдением условий состязательности и равноправия сторон, с участием заинтересованного лица и представителя органа, осуществляющего его государственную защиту (см. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 марта 2009 г. по жалобе М. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 11. С. 12, 13).

Особые, строжайшие меры безопасности предусмотрены в отношении обвиняемых и подозреваемых в преступлении, с которыми заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (см. ст. 317.9 УПК и наш комментарий к ней).

Статья 72 УПК РФ. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

Новая редакция Ст. 72 УПК РФ

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

Комментарий к Статье 72 УПК РФ

1. Правила к.с. распространимы не только на отвод защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов или гражданских ответчиков. В ст. 45 УПК РФ упоминается о такой процессуальной фигуре, как представитель частного обвинителя. Представляется возможным отвод такого представителя по аналогии с положениями, закрепленными в к.с.

Это интересно:  Грабеж в статьях УК РФ: виды, методика расследования, образец заявления

2. Возникает вопрос: а возможен ли отвод по аналогии? Бесспорно, возможен. И ни у кого по этому поводу никогда не возникало никаких вопросов, когда речь шла, к примеру, об отводе руководителя и (или) члена следственной группы (группы дознавателей). Прямо в законе не закреплены фактические основания и порядок отвода указанных субъектов уголовного процесса. Поэтому их отвод всегда решался по аналогии с нормами, в которых закреплен институт отвода следователя. То же самое можно сказать об отводе руководителя следственного органа, когда им реализуется его предусмотренное ч. 2 ст. 39 УПК РФ полномочие, о враче, о котором упоминается в ч. 6 ст. 113, ч. 1 ст. 178, ч. 4 ст. 187 УПК РФ, и др. Таким образом, считаем последовательным рекомендовать распространение требований к.с. и на отвод представителя частного обвинителя (по аналогии с отводом представителя потерпевшего).

3. Использованный законодателем в ч. 1 к.с. термин судья» рекомендуется толковать расширительно. К таким «судьям» следует относить и присяжного заседателя. Защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца не может быть лицо, ранее обладавшее в том же уголовном процессе правом принятия процессуальных решений. Не может стать (участвовать) в уголовном процессе в искомом качестве лицо, являющееся близким родственником или родственником субъекта, принимавшего процессуальные решения по данному уголовному делу.

4. В п. п. 1 и 2 ч. 1 к.с., говоря о должностных лицах, осуществляющих уголовный процесс на досудебных стадиях, законодатель вспоминает лишь прокурора, следователя и дознавателя. Но только ли предыдущее участие (наличие родства с таковым) в деле в качестве данной разновидности должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, является обстоятельством, исключающим его дальнейшее вступление (участие) в тот же уголовный процесс в качестве защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца? Думается, нет.

5. Защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца не вправе участвовать в уголовном процессе и в том случае, когда он до этого по тому же уголовному делу выступал:

— представителем органа дознания, исполняющим поручение (указания) органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, в том числе привлеченным в порядке ч. 7 ст. 164 УПК РФ к участию в следственном действии должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;

— руководителем следственной группы (группы дознавателей);

— членом следственной группы (группы дознавателей);

— руководителем следственного органа (начальником подразделения дознания), возбудившим уголовное дело, принявшим его к своему производству и (или) производившим по делу предварительное расследование в полном объеме.

7. Если лицо выступило свидетелем, то оно по тому же делу не может быть защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца. А когда оно является по делу потерпевшим, почему же редакция п. 1 ч. 1 к.с. позволяет ему в том же уголовном процессе быть защитником, представителем гражданского ответчика, представителем другого потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца? Что же, потерпевший может в последующем стать защитником обвиняемого, представителем гражданского ответчика и т.п.?

8. Если буквально толковать закрепленные в п. 1 ч. 1 к.с. требования, то да. Но такое толкование не укладывается в общую концепцию уголовно-процессуального института отвода. Именно поэтому мы рекомендуем правоприменителю расширительное толкование использованного законодателем в п. 1 ч. 1 к.с. термина «свидетель» — включать в содержание такового как собственно «свидетеля», так и потерпевшего. По нашему мнению, потерпевший, по крайней мере, не вправе в последующем по тому же уголовному делу выступить защитником (представителем гражданского ответчика), а также представителем другого потерпевшего (представителем гражданского истца), законные интересы которого противоречат законным интересам самого потерпевшего. И, соответственно, такие защитник (представитель гражданского ответчика), представитель другого потерпевшего (представитель гражданского истца) подлежат отводу, если они «ранее» участвовали в том же уголовном процессе в качестве потерпевшего.

9. Если лицо, обладающее необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, вызвано (приглашено) для участия в уголовном процессе в качестве специалиста, оно не имеет права выступать по этому же уголовному делу защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца. В этой связи возникает вопрос: как быть в ситуации, когда, до того как стать защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца, лицо выступало в том же уголовном процессе в качестве врача, педагога или же психолога? Если исходить из точки зрения, согласно которой это разновидность специалиста , то такой защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца подлежит отводу.

10. А если придерживаться позиции, согласно которой законодатель потому и именует субъекта врачом, педагогом, психологом, потому что хочет указать на то, что это не разновидность специалиста? Даже если врач, педагог, психолог, о которых упоминается в УПК РФ, не являются специалистами, все равно мы бы рекомендовали распространять и на них правила п. 1 ч. 1 к.с. Иначе говоря, если лицо ранее выступало (выступает) по делу в качестве врача, педагога (психолога), оно не может в рамках того же уголовного процесса быть защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца.

11. То же самое закон говорит о предыдущем участии лица в качестве переводчика и понятого. А если защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца ранее был не понятым, а участвовал в опознании обвиняемого в качестве статиста, подлежит ли он отводу? Буквальное толкование рассматриваемой нормы права не позволяет нам безоговорочно заявить, что и в такой ситуации он подлежит отводу. Данный вопрос остается спорным. Хотя мы бы рекомендовали не допускать в уголовный процесс в качестве защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца лиц, которые ранее в ходе осуществляемого по тому же делу опознания выступали статистами.

12. В п. 2 ч. 1 к.с. говорится о лице, законные интересы которого «противоречат интересам» другого участника уголовного судопроизводства. Противоречие законных интересов в рассматриваемом контексте предполагает не только положение, когда одно (показания, мысли, поступки подозреваемого (обвиняемого и др.) исключает другое, не совместимое с ним. Это, прежде всего, противоположность, совершенная несхожесть указанных законных интересов.

13. Противоречия, о которых идет речь в п. 2 ч. 1 к.с., не обязательно должны быть существенными. Это основание не устраняется и в случае проведения между участниками уголовного процесса очной ставки в целях устранения существующих противоречий в их показаниях. Противоречия в законных интересах участников уголовного судопроизводства могут иметь место и тогда, когда противоречий в их показаниях нет.

14. Один и тот же человек не может быть допущен к уголовному делу в качестве защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца двух и более участников уголовного процесса, если есть хотя бы вероятность того, что законные интересы нового подзащитного (представляемого лица) противоречат законным интересам того (тех), защиту которого он уже осуществляет.

15. Типичные же примеры наличия противоречий в законных интересах подзащитных были сформулированы еще в ч. 2 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту». К таковым были отнесены следующие ситуации:

— признание обвинения одним и оспаривание другим;

— изобличение одним подсудимым другого;

— противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них;

16. К таковым также можно отнести противоречия в показаниях, касающихся роли каждого из участников в совершении преступления; формы вины, мотивов, целей; размера причиненного ущерба; вплоть до обстоятельств, характеризующих личность того или иного обвиняемого; смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств; и т.п.

17. И последнее, что касается противоречий в законных интересах различных участников уголовного процесса, которые могут иметь следствием отвод, по крайней мере, защитника. В соответствии с ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, не только когда законные интересы одного из них противоречат законным интересам другого, но и в случае, если:

— законные интересы одного хотя и не противоречат законным интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;

— по одному делу необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия.

18. Использованное в п. 2 ч. 1 к.с. словосочетание «об оказании защиты» подлежит расширительному толкованию. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца и (или) гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он является близким родственником или родственником лица, законные интересы которого противоречат законным интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании любого вида юридической помощи в уголовном процессе, как собственно защиты, так и представительства гражданского ответчика, потерпевшего (частного обвинителя), гражданского истца.

19. Расширительному толкованию также подлежит словосочетание «участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение». Известно, что, к примеру, согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ защитник может быть приглашен не подозреваемым (обвиняемым) и не его законным представителем, а другим лицом с согласия подозреваемого (обвиняемого). Не участник уголовного судопроизводства, заключивший «с ним соглашение об оказании защиты» здесь законодателем подразумевается, а участник уголовного процесса, «которому он оказывает юридическую помощь». Только в этом случае при разрешении заявления об отводе (самоотводе) по второму закрепленному в п. 2 ч. 1 к.с. основанию будет выясняться наличие (отсутствие) противоречий между законными интересами лица, которому защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца в рамках одного и того же уголовного дела оказывает юридическую помощь (защиту) и законными интересами являющегося его близким родственником или родственником иного участника того же уголовного процесса.

20. Разъясняя текст п. 3 ч. 1 к.с., следует отметить, что под юридической помощью в п. 3 ч. 1 к.с. понимается не только уголовно-процессуальная деятельность.

21. Как считает Конституционный Суд РФ, юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации, и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи .

22. Представительство адвокатом доверителя может осуществляться в:

1) конституционном судопроизводстве (ст. 53 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»);

2) уголовном процессе;

3) гражданском и арбитражном судопроизводстве;

4) производстве по делам об административных правонарушениях;

5) разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

6) органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

7) органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств;

8) исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

Это интересно:  Статья 282 УК РФ за разжигание ненависти и экстремизм

9) налоговых правоотношениях.

23. Разновидностями же иной юридической помощи, о которых ведет речь Конституционный Суд РФ, являются:

1) участие в качестве защитника лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, и адвоката доверителя (потерпевшего, свидетеля, лица, в помещении которого проводится обыск) (назначенного им лица) в уголовном процессе;

2) участие в качестве защитника доверителя (назначенного им лица) в производстве по делам об административных правонарушениях;

3) правовая работа по обеспечению хозяйственной и иной деятельности предприятий, учреждений и организаций любой организационно-правовой формы;

4) оказание юридической помощи не подлежащим уголовной ответственности несовершеннолетним, в отношении которых рассматривается вопрос о возможности их помещения в специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа, их родителям или законным представителям;

6) подбор и систематизация нормативных актов, составление справочников по юридическим вопросам;

7) научно-исследовательская работа в области права;

8) оказание другой юридической помощи.

24. Причем если к адвокату (иному лицу) ранее обращалось за оказанием юридической помощи лицо, законные интересы которого противоречат законным интересам защищаемого им подозреваемого (обвиняемого и др.) либо представляемого им потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика, но соглашения (договора) на осуществление этого вида деятельности не заключалось (деятельность не производилась), то и правила п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ на такого защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца не распространяются.

25. В случаях, когда при защите адвокатом двух или более лиц, между законными интересами которых выявляются противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п.), судам, а значит и следователю (дознавателю и др.), надлежит обеспечить защитником каждого из подсудимых .

26. Один и тот же защитник не вправе защищать двух обвиняемых и тогда, когда в настоящий момент противоречий в их показаниях нет, но в уголовном деле содержатся доказательства, исходя из содержания которых, можно сделать вывод, что на определенном этапе предварительного расследования противоречия в их законных интересах существовали.

27. Здесь речь идет о защищаемом подозреваемом, обвиняемом. Между тем к подзащитным, на которых распространяется п. 3 ч. 1 к.с., следует относить также: не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми, «лиц, подозреваемых в совершении преступления», а равно не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми, лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он оказывает и (или) ранее оказывал юридическую помощь лицу, законные интересы которого противоречат законным интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого, а также не являющегося таковым лица, подозреваемого в совершении преступления, и (или) совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости

28. И еще пара уточнений. Отстранение адвоката от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ, что подтверждено Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 г. «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина» .

29. Незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, также не может служить фактическим основанием для устранения его от участия в уголовном процессе. В таких случаях следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должны обеспечить участие в уголовном процессе переводчика .

30. См. также комментарий к ст. ст. 45, 53, 61, 62, 65, 69, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК РФ .

Другой комментарий к Ст. 72 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации

1. Выполнение при производстве по уголовному делу функции защиты или представительства прав и интересов потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика требует от лица, которое их осуществляет, объективности и определенной свободы при совершении процессуальных действий в интересах своего клиента. Такая свобода может быть поставлена под сомнение, если лицо ранее оказывало или оказывает юридическую помощь лицу с противоположными процессуальными интересами. Кроме того, данное обстоятельство ставит под удар отношения доверия между защитником и его подзащитным, между представителем и представляемым.

2. Если обстоятельства, указанные в данной статье УПК РФ, становятся известны адвокату на момент обращения к нему лица за юридической помощью, он не должен принимать на себя оказание юридической помощи этому лицу.

Статья 72 УПК РФ. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика (действующая редакция)

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

  • URL
  • HTML
  • BB-код
  • Текст

Комментарий к ст. 72 УПК РФ

1. Согласно пункту 1 части 1 настоящей статьи, защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если они ранее участвовали в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого. Основанием для такого запрета служит прежде всего то, что предыдущее выполнение защитником, представителем потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика названных функций по данному делу означает или может означать преждевременную информированность их о доказательственных материалах и доводах противоположной стороны, что нарушает соблюдение принципа равенства сторон в состязательном уголовном судопроизводстве. Например, будучи ранее свидетелем, экспертом или специалистом со стороны защиты, представитель гражданского истца может получить перед этой стороной неоправданное преимущество, поскольку будет заранее знать часть доказательств, приводимых ею в свою пользу. Вместе с тем, если защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика ранее принимали участие в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого по другому уголовному делу, хотя бы и по обвинению того же самого лица, они отводу не подлежат.

2. Согласно п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56, защитник подозреваемого или обвиняемого и адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не могут быть допрошены в качестве свидетеля об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны при выполнении своих профессиональных обязанностей по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения ими таких сведений. Поэтому неправомерны попытки допросить указанных лиц в качестве свидетелей (особенно с целью провоцирования их последующего отвода) об обстоятельствах, которые стали им известны соответственно в связи с участием в производстве по данному уголовному делу (защитник) либо в связи с оказанием юридической помощи в иных формах (адвокат). Однако, если обстоятельства дела стали известны защитнику и адвокату не в связи с их участием в производстве по данному уголовному делу и не в связи с оказанием юридической помощи (например, лицо, приглашенное впоследствии в качестве защитника либо представителя, было очевидцем события преступления, алиби обвиняемого и т.п.), они могут быть допрошены в качестве свидетелей и тогда подлежат отводу, а с согласия или по инициативе своих доверителей — и замене другим защитником или представителем. Следует также иметь в виду, что адвокат и защитник вправе по своему ходатайству давать показания в интересах своего подзащитного, например по факту фальсификации материалов дела следователем.

3. Указанные в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК противоречия между интересами лиц, которым оказывается или ранее оказывалась юридическая помощь, могут быть основанием для отвода защитника лишь при условии, что такие противоречия имеют место на момент принятия решения об отводе (Определение КС РФ от 09.11.2010 N 1573-О-О).

4. По буквальному смыслу п. 2 ч. 1 ком. статьи основанием для отвода защитника и представителей служат родственные отношения, но не отношения свойства (зять, тесть и т.д.) либо их иные близкие отношения с судьей, прокурором, следователем, дознавателем, секретарем судебного заседания, что вряд ли можно признать обоснованным.

5. О порядке принятия решения об отводе, заявленного защитнику или представителю потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика на досудебных стадиях процесса, см. п. 1 ком. к ст. 69.

Решение об отводе защитника на стадии предварительного расследования может быть обжаловано стороной защиты в суд в порядке ст. 125 УПК (Определение КС РФ от 09.11.2010 N 1573-О-О).

Комментарий к СТ 72 УПК РФ

Статья 72 УПК РФ. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

Комментарий к статье 72 УПК РФ:

1. Согласно пункту 1 части 1 настоящей статьи, защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если они ранее участвовали в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого. Основанием для такого запрета служит прежде всего то, что предыдущее выполнение защитником, представителем потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика названных функций по данному делу означает или может означать преждевременную информированность их о доказательственных материалах и доводах противоположной стороны, что нарушает соблюдение принципа равенства сторон в состязательном уголовном судопроизводстве. Например, будучи ранее свидетелем, экспертом или специалистом со стороны защиты, представитель гражданского истца может получить перед этой стороной неоправданное преимущество, поскольку будет заранее знать часть доказательств, приводимых ею в свою пользу. Вместе с тем, если защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика ранее принимали участие в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого по другому уголовному делу, хотя бы и по обвинению того же самого лица, они отводу не подлежат.

2. Согласно п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56, защитник подозреваемого или обвиняемого и адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не могут быть допрошены в качестве свидетеля об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны при выполнении своих профессиональных обязанностей по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения ими таких сведений. Поэтому неправомерны попытки допросить указанных лиц в качестве свидетелей (особенно с целью провоцирования их последующего отвода) об обстоятельствах, которые стали им известны соответственно в связи с участием в производстве по данному уголовному делу (защитник) либо в связи с оказанием юридической помощи в иных формах (адвокат) . Однако, если обстоятельства дела стали известны защитнику и адвокату не в связи с их участием в производстве по данному уголовному делу и не в связи с оказанием юридической помощи (например, лицо, приглашенное впоследствии в качестве защитника либо представителя, было очевидцем события преступления, алиби обвиняемого и т.п.), они могут быть допрошены в качестве свидетелей и тогда подлежат отводу, а с согласия или по инициативе своих доверителей — и замене другим защитником или представителем. Следует также иметь в виду, что адвокат и защитник вправе по своему ходатайству давать показания в интересах своего подзащитного, например по факту фальсификации материалов дела следователем .

Это интересно:  Совращение малолетних: 134 статья Уголовного кодекса РФ

См.: Определение КС РФ от 06.03.2003 N 108-О по жалобе гр. Цицкишвили Г.В. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. // РГ. 27.05.2003. N 99.

3. Указанные в п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК противоречия между интересами лиц, которым оказывается или ранее оказывалась юридическая помощь, могут быть основанием для отвода защитника лишь при условии, что такие противоречия имеют место на момент принятия решения об отводе (Определение КС РФ от 09.11.2010 N 1573-О-О).

4. По буквальному смыслу п. 2 ч. 1 ком. статьи основанием для отвода защитника и представителей служат родственные отношения, но не отношения свойства (зять, тесть и т.д.) либо их иные близкие отношения с судьей, прокурором, следователем, дознавателем, секретарем судебного заседания, что вряд ли можно признать обоснованным.

5. О порядке принятия решения об отводе, заявленного защитнику или представителю потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика на досудебных стадиях процесса, см. п. 1 ком. к ст. 69.

Решение об отводе защитника на стадии предварительного расследования может быть обжаловано стороной защиты в суд в порядке ст. 125 УПК (Определение КС РФ от 09.11.2010 N 1573-О-О).

Основания для отвода адвоката в уголовном процессе по УПК РФ статья 72

В российском уголовно-правовом законодательстве прописана возможность заявить отвод защитнику. Подобным правом наделен каждый участник уголовного судопроизводства. Отвод может быть озвучен как на стадии предварительного следствия, так и в суде. Возможность и основания отвода указанных субъектов уголовного судопроизводства регламентированы ст 72 УПК РФ.

О чем гласит статья 72 УПК?

Рассматриваемая статья содержит всего 2 пункта:

  • в первом перечислены случаи, в которых не имеют право участвовать в разбирательстве по конкретному делу;
  • во втором указаны ссылки на нормы уголовно-правового закона, которыми регламентирован порядок отвода перечисленных субъектов.

В УПК представлен исчерпывающий перечень обстоятельств, при наличии которых имеется возможность осуществить отвод адвоката в уголовном процессе.

Практика отвода защитников основывается на возможном наличии их заинтересованности в исходе разбирательства. Независимо от своей природы, заинтересованность делает адвоката необъективным субъектом судопроизводственного процесса.

Основные положения 72 статьи УПК

Отвод защитника в уголовном процессе возможен на следующих основаниях:

  • Он ранее участвовал в этом уголовном производстве в качестве лица, имеющего иной правовой статус. Он мог быть судьей, прокурором, следователем, дознавателем, секретарем суда, свидетелем, экспертом, специалистом, переводчиком, понятым, а также начальником органа дознания или следствия.
  • Защитник является родственником (близким или дальним – значения не имеет) одного из участников уголовного судопроизводства, например, судьи, следователя и пр. При этом не играет роли, принимают ли указанные субъекты судопроизводства участие в разбирательстве в настоящее время или принимали ранее.
  • Адвокат оказывает или ранее оказывал юридические услуги лицу, чьи интересы противоречат интересам субъекта, которого защитник представляет в настоящее время. Иными словами, наблюдается конфликт интересов.

Если выявлены основания отвода адвоката в уголовном процессе, то дальнейшие действия выполняются в соответствии с положениями 1 части 69 статьи УПК. Согласно им, на этапе предварительного следствия решение об отводе принимается дознавателем или следователем. В ходе судебного разбирательства подобное решение принимает либо суд, рассматривающий конкретное уголовное дело, либо председательствующий в процессе с участием присяжных заседателей.

Ходатайство об отводе адвоката

В уголовном судопроизводстве каждое действие, выполняемое сторонами, должно документально фиксироваться. Отвод защитника не является исключением. Чтобы инициировать процесс отвода, одна из сторон подает соответствующее заявление, правила составления и подачи которого регламентированы настоящим кодексом.

В заявлении в обязательном порядке указывается орган, в которое оно подается или данные лица, которое будет его рассматривать. В ходатайстве указываются и данные заявителя. Им может быть и сам адвокат, решивший по объективным причинам взять самоотвод. В тексте заявления должны быть указаны основания для отвода, со ссылкой на соответствующую норму настоящего кодекса. Документ подписывается лично ходатайствующим лицом.

Комментарии к статье 72

Как и любая другая уголовно-правовая норма, ст. 72 УПК комментируема теоретиками права, ВС РФ и КС РФ.

К наиболее значимым комментариям к ней нужно отнести:

  • В 1 пункте 1 части рассматриваемой статьи сказано, что защитник не имеет право участвовать в уголовном судопроизводстве, если он ранее принимал участие в данном процессе в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря суда, свидетеля, специалиста, эксперта, понятого или переводчика. Основанием этого запрета является то, что выполнение адвокатом каких-либо функций в качестве иного субъекта по конкретному делу на более ранних этапах означает преждевременную информированность о доказательствах и доводах оппонирующей стороны. Это является нарушением основной идеи всего судопроизводственного процесса, так как невозможно соблюсти принцип равенства сторон в состязательном судопроизводстве. Например, будучи на более ранних этапах судопроизводства свидетелем, специалистом, экспертом со стороны обвинения, адвокат обвиняемого может получить ряд преимуществ. Он будет знать часть доводов стороны обвинения. Значение имеет тот факт, что принципы, озвученные в 1 пункте 1 части рассматриваемой статьи применимы к конкретному уголовному судопроизводству, а не субъекту. Если защитник раньше принимал участие в качестве любого из указанных субъектов по другому уголовному делу, но по обвинению того же лица, то он отводу не подлежит.
  • Согласно положениям 56 статьи настоящего кодекса, защитник не может быть допрошен в качестве свидетеля по уголовному делу, в котором он участвует, представляя интерес любой стороны: обвиняемого, подозреваемого, гражданского истца или ответчика. Несмотря на это, в судопроизводственной практике часто встречаются случаи подобных попыток. Делается это с целью в дальнейшем ходатайствовать об отводе защитника, так как он одновременно является свидетелем по конкретному уголовному делу. Проблема кроется в том, что должностные лица, недобросовестно выполняющие свои функции участников уголовного судопроизводства, пытаются представить все иным образом. Якобы адвокату стали известны обстоятельства по делу не в рамках оказания юридической помощи. Если дела действительно обстоят таким образом, то защитник должен быть допрошен соответствующим образом и отстранен от процесса. Нужно четко разграничивать эти ситуации.

  • Защитник вправе давать показания в качестве свидетеля, и не быть отстраненным от процесса, если речь идет о представлении интересов подопечного. Такое возможно, например, если ему стали известны факты о фальсификации доказательств по делу и пр. Чтобы совместить процессуальные статусы защитника и свидетеля, нужно подать соответствующее ходатайство.
  • Конфликт интересов может стать поводом для отвода защитника лишь в том случае, если он имеет место в текущий момент времени. Если адвокат ранее оказывал юридические услуги потерпевшей стороне, то есть до возбуждения конкретного уголовного дела, а сейчас он защищает обвиняемого, то о конфликте интересов речи быть не может.
  • Буквальное токование 2 пункта 1 части дает понять, что поводом для отвода являются родственные отношения защитника с другими участниками судопроизводственного процесса. Речь идет именно о кровных родственниках, а не свойственных отношениях. Сват, зять, тесть, шурин, свояченица и пр. не признаются законом родственниками.

Решение об отводе в ходе предварительного следствия может быть обжаловано в судебном порядке. Обжалование выполняется в соответствии с положениями 125 статьи УПК. Это определено Конституционным судом РФ в 2010 году.

Что показывает судебная практика?

Нельзя заявить, что в судебной практике отвод адвоката является распространенным явлением. Тем не менее подобные случаи нельзя назвать единичными, поэтому следует рассмотреть несколько подобных примеров:

  • В ходе судебного заседания прокурором было заявлено, что адвокат подсудимого Т. является братом свидетельницы по рассматриваемому уголовному делу. Рассмотренное ходатайство об отводе адвоката было удовлетворено судом. Причины, по которым адвокат не заявил самоотвод, остались неизвестны.
  • В отношении гражданина Н. было возбуждено уголовное дело по статье 161 УК. Гражданин Н. привлек адвоката для своей защиты на стадии предварительного следствия и в суде. Изучив доступные на текущий момент материалы дела, адвокат взял самоотвод. Как выяснилось, мать адвоката являлась понятой при опознании похищенных вещей потерпевшей А.
  • Адвокат гражданина А. был вызван следователем СК для дачи показаний. По версии следствия защитник имел информацию об обстоятельствах дела, полученную не в качестве представителя гражданина А. На деле место имела попытка отстранения адвоката от дела по причине того, что он грамотно выстроил линию защиты, и дело могло «развалиться». Адвокат подал жалобу на действия следователя СК в контролирующие органы.

Как показывает юридическая практика, случаи отвода адвокатов по инициативе иных участников судопроизводственного процесса случаются крайне редко. Чаще адвокаты обнаружившие основания для отвода, инициируют самоотвод. На практике они передают дела своим коллегам, например, из юридического агентства, в котором они работают.

Какие решения чаще всего принимаются по 72 статье?

Должностное лицо, принимающее решение по отводу адвоката, тщательно проверяет обоснованность приведенных в ходатайстве доводов. Если основания достаточны, то принимается положительное решение, если нет, то отрицательное. На практике встречаются случаи, когда подача подобного рода ходатайств попросту является инструментом затягивания процесса.

Если адвокату было объявлено о его отводе, но он абсолютно уверен, что оснований для этого нет, то подается жалоба. Она рассматривается в соответствии с положениями статьи 125 УПК. Такие судебные разбирательства крайне редки. С одной стороны, если адвокат видит обоснованное основание для отвода, то он не будет подавать жалобу, с другой – при недостаточности оснований защитнику не будет оформлен отвод.

Что делать при несвоевременном оформлении отвода?

В судебной практике известны случаи, когда адвокату не был своевременно объявлен отвод вплоть до вынесения приговора по делу, хотя основания для этого имелись. Подобное случается по разным причинам, но чаще это неосведомленность лиц, которые могли бы подать соответствующее ходатайство о том, что основания для отвода имеются. Встречаются случаи, в которых даже сам адвокат не знал о наличии подобных оснований. Причины отсутствия отвода не настолько важны, как последствия его невыполнения.

Основным последствием указанного является возможность пересмотра уголовного дела в апелляционном и кассационном порядке. Подобный недочет предстает поводом для подачи апелляционной или кассационной жалобы, но, как правило, он не становится причиной изменения приговора суда нижестоящей инстанции.

Статья написана по материалам сайтов: stupkrf.ru, upkodeksrf.ru, www.zakonrf.info, upkod.ru, yurister.ru.

«

Помогла статья? Оцените её
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Загрузка...
Добавить комментарий