Что такое незаконное участие в предпринимательской деятельности: понятие и ответственность.

1.2 Понятие незаконного предпринимательства (ст.171 УК РФ) / Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство

Легальное определение незаконного предпринимательства сформулировано законодателем в ч.1 ст.171 УК РФ – это осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Как видно из данной легальной формулировки, ее базисной категорий является «осуществление предпринимательской деятельности».

Дабы разобраться, что следует понимать под незаконным предпринимательством, обратимся к определению и признакам «предпринимательской деятельности».

Легальное понятие предпринимательской деятельности закреплено законодателем в ст.2 ГК РФ. В силу указанной статьи предпринимательская деятельность — самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Анализ легального определения позволяет выделить следующие признаки предпринимательской деятельности:

1) самостоятельность экономической деятельности и осуществление ее на свой риск;

2) систематическое получение прибыли как цель деятельности;

3) пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг как источники прибыли.

В теории гражданского права [1] указывают еще на один признак предпринимательской деятельности, «она должна проводиться только физическими или юридическими лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке», то есть цивилисты относят «государственную регистрацию» (будь то юридическое лицо, или индивидуальное предпринимательство) к обязательным признакам предпринимательства.

Прежде чем перейти к другой точке зрения, заметим, что в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (с изменениями от 23 июня, 8, 23 декабря 2003 г., 2 ноября 2004 г., 2 июля 2005 г.) государственная регистрация юридического лица и предпринимателя — акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях.

Другое мнение высказано в теории уголовного права. Как отмечает И.А. Клепицкий, хотя ст. 2 ГК РФ и указывает на государственную регистрацию как на признак предпринимательской деятельности, однако признак этот не является существенным (это скорее один из признаков законной предпринимательской деятельности, чем предпринимательской деятельности как таковой), незаконная предпринимательская деятельность возможна и без регистрации [2] . Подчеркнем, что, и гражданское законодательство не исключает понимания в качестве предпринимательской деятельности, осуществляемой без регистрации: «Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридическою лица с нарушением требований, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем» (п. 4 ст. 23 ГК РФ). Согласимся с В.А. Наумовым, отмечающим, что гражданское законодательство запрещает такую деятельность, так как она вносит неразбериху в гражданско-правовые отношения в сфере предпринимательства, но это вовсе не причина для объявления указанных отношений (интересов) сферой уголовного права [3] .

Таким образом, для незаконной предпринимательской деятельности характерны следующие признаки:

1) самостоятельность экономической деятельности и осуществление ее на свой риск;

2) систематическое получение прибыли как цель деятельности;

3) пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг как источники прибыли.

При этом признаки предпринимательской деятельности необходимо отличать от форм незаконной предпринимательской деятельности, закрепленных в диспозиции ст.171 УК РФ.

Рассмотрим указанные выше признаки подробнее, а также отграничим предпринимательскую деятельность от иных видов деятельности, которые не являются формой незаконного предпринимательства.

Первый признак – самостоятельность экономической деятельности и осуществление ее на свой риск.

Самостоятельность предполагает прежде всего то, что физическое или юридическое лицо — предприниматель участвует в гражданском обороте непосредственно, от своего имени, своей волей и в своем интересе [4] .

Экономическая деятельность, лишенная самостоятельности, не может рассматриваться в качестве предпринимательской. Такая деятельность чаще всего юридически опосредуется трудовым договором, даже и не оформленным должным образом. Трудовой договор отличается от гражданско-правовых договоров (характерных для предпринимательства) своим предметом. Предметом трудового договора является «сам живой труд работника» [5] . Соответственно в трудовых отношениях работник попадает в подчинение к работодателю, возникают дисциплинарные отношения, труд работника организует работодатель, который присваивает доходы и несет коммерческий риск убытков от предпринимательской деятельности.

Если работодатель не выполняет свои обязанности по оформлению трудового договора и функции налогового агента, это не превращает трудовые отношения в предпринимательство. Не имеет принципиального значения и порядок оплаты труда работника, заработная плата работника может быть увязана с результатами его трудовой деятельности и даже с результатами предпринимательской деятельности работодателя.

Приведем показательный пример из практики:

«Согласно приговору, Е. в течение 30 месяцев с целью получения дохода незаконно осуществлял предпринимательскую деятельность без регистрации и специального разрешения (лицензии): оказывал платные услуги ОАО «Малоархангельский райпищекомбинат» по автоперевозке грузов, выполнению погрузочно-транспортных работ по договору аренды транспортного средства, в результате чего им был получен доход в сумме 22.168 руб. Судебная коллегия по уголовным делам областного суда приговор оставила без изменения. Заместитель председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений и прекращении дела за отсутствием в действиях Е. состава преступления. Президиум областного суда протест удовлетворил, указав следующее.

Деятельность Е. не подпадает под признаки предпринимательской деятельности, определенной в ст. 2 ГК РФ, как самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. На предварительном следствии и в судебном заседании Е. утверждал, что незаконным предпринимательством не занимался, умысла на это не имел, на срок аренды его автомобиля состоял в трудовых отношениях с ОАО «Малоархангельский райпищекомбинат». В ноябре 1997г. его пригласил директор пищекомбината Г. на работу в качестве водителя на его (Е.) собственной машине. Было составлено трудовое соглашение, по которому он работал с 16 ноября по 31 декабря 1997г., а с 3 января 1998г. по согласованию с Г. написал заявление о приеме на работу в качестве водителя. Был издан приказ, в котором уточнены условия работы и заработная плата, 3 января 1998г. был составлен также договор аренды автомобиля, который подписала жена Е. В его (Е.) обязанности входили погрузочно-разгрузочные работы, доставка товара на принадлежащем ему автомобиле, за что он получал заработную плату, облагаемую подоходным налогом. Показания Е. подтверждены показаниями свидетелей и письменными материалами дела.

Исследованные судом доказательства свидетельствуют о том, что деятельность Е. в упомянутом ОАО не являлась самостоятельной, так как он выполнял указания руководства комбината по перевозке грузов. Он не нес ответственности и не рисковал при недостаче или порче товара (который, как это видно из материалов дела, при перевозке находился в подотчете у других лиц), из его заработной платы бухгалтерией производились различные виды удержаний (подоходный налог, отчисления в Пенсионный фонд), велся график учета его рабочего времени. Следовательно, действия Е. признаков предпринимательства не содержат, поэтому специального разрешения (лицензии) на перевозку грузов при таких обстоятельствах не требовалось. В соответствии с этим нельзя признать обоснованным осуждение Е. за осуществление предпринимательской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в крупном размере, без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно» [6] .

Наибольшие сложности связаны с отграничением от предпринимательства неоформленных или неправильно оформленных трудовых отношений, если труд работников используется для выполнения разовых работ, напр., для строительства или ремонта квартир, офисов и т.п., а оплата работ производится по мере их выполнения. В такой ситуации принципиальное значение имеет тот факт, кто конкретно организует выполнение работ (напр., определяет и учитывает рабочее время, делает распоряжения относительно выполнения конкретных действий и т.п.). Следует учитывать и наличие надлежащим образом оформленного договора, предусматривающего ответственность подрядчика за неисполнение обязательств.

В гражданско-правовых отношениях, где предмет договора составляют не труд как таковой, а его результаты, исполнитель сохраняет свою самостоятельность и действует на свой риск. Именно предприниматель, принявший от своего имени конкретное самостоятельное решение, правомерно создает как потенциальную, так и реальную опасность в целях получения прибыли, достижения другого предпринимательского результата, недостижимого при использовании обычных, нерискованных средств.

Учитывая многообразие вариантов организации труда, нельзя не отметить, что в некоторых ситуациях при отграничении предпринимательства от трудовых отношений невозможно избежать субъективной оценки. Причем оценивается не характер и степень общественной опасности содеянного (как, напр., при оценке размера ущерба), а грань между социально полезной трудовой деятельностью и преступлением.

Второй признак — систематическое получение прибыли как цель деятельности.

Систематическое получение прибыли закон определяет как цель предпринимательской деятельности. Поэтому систематическое получение прибыли нельзя рассматривать в качестве обязательной характеристики деяния. В действительности предпринимательская деятельность может приносить вовсе не прибыль, а убытки, при этом она не утрачивает характера предпринимательской. Закон не требует от предпринимательской деятельности и систематического совершения сделок.

Вместе с тем само понимание деяния в качестве «деятельности» предполагает продолжаемый характер таких действий. «Предпринимательская деятельность — это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли» [7] . При этом эта продолжаемая деятельность должна быть направлена именно на систематическое получение прибыли. Если действия лица направлены на разовое получение даже крупного дохода (например, сделка с недвижимостью), предпринимательства не будет. При этом согласно позиции Б.В. Волженкина к предпринимательской деятельности в ряде случаев нельзя отнести даже несколько случаев совершения сделок, например, при производстве от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда за плату, но в то же время он признает незаконным предпринимательством совершение одной крупной сделки, выполнение какой-либо значительной работы, оказание услуги, к примеру строительство или ремонт какого-либо объекта, изготовление большой партии той или иной продукции, в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыл [8] .

Таким образом, исследователи приходят к мнению, что предпринимательская деятельность – единая (объединенная целью) продолжаемая деятельность, соответственно, незаконная предпринимательская деятельность по самому определению представляет собой единое продолжаемое преступное деяние [9] .

Третий признак — пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг как источники прибыли.

ГК РФ указывает, что источниками прибыли от предпринимательской деятельности являются пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг.

Это интересно:  Субъекты уголовного процесса: понятие и классификация

Данное положение критикуется в цивилистике как казуистичное, отмечается, что предприниматель может получать прибыль и из иных источников, например, от сдачи в аренду имущества или по лицензионным договорам, предоставляя права на результаты своей или чужой интеллектуальной деятельности [10] .

На практике не рассматриваются в качестве предпринимательства сдача гражданином квартиры по договору коммерческого найма, ВС Суд РФ в п. 2 Постановления Пленума № 23 разъяснил по этому вопросу: «В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании ною имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ».

В целом, характеризуя правовое понятие предпринимательской деятельности и незаконного предпринимательства, необходимо отметить, что эти понятия определены не строго, некоторые признаки для их установления требуют субъективной оценки. В гражданском праве, применительно к потребностям которого и разработано понятие «предпринимательской деятельности», эту неопределенность помогает преодолеть признак «государственной регистрации», неприемлемый в праве уголовном, которому приходится иметь дело с осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации.

Таким образом, можно необходимо разграничивать такие понятия как предпринимательская деятельность; законная предпринимательская деятельность; незаконная предпринимательская деятельность. Для указанных категорий признак «государственной регистрации» свойственен лишь для законной предпринимательской деятельности. Незаконной же предпринимательскую деятельность делает отсутствие формальных признаков — надлежащей регистрации и соблюдения порядка лицензирования [11] .

Незаконное предпринимательство признается правонарушением. В зависимости от степени общественной опасности и размера причиненного ущерба данное правонарушение влечет административную (ст.14.1 КоАП РФ) или уголовную ответственность.

[1] См. например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина) — М.: Юрайт-Издат, 2004.

[2] Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений – М.: Статут. – 2005. – с. 144.

[3] Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. — Волтерс Клувер, 2005 г.

[4] Тихомиров М.Ю. Индивидуальный предприниматель: правовое положение и виды деятельности. — Изд. Тихомирова М.Ю., 2005 г.

[5] Гусов К.Н., Толкунова В.И. Трудовое право России. — М.: 2004. — с. 176.

[7] Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. — СПб., 2002. – с 168.

[8] Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. — СПб., 2002. – с. 168.

[9] Яни П.С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство: Учеб. пособие. — М., 2000. — с.13; Горелов А.П. Незаконное предпринимательство: судебная практика // Законодательство и экономика. – 2004. — №4.

[11] Яни П.С. Незаконное предпринимательство и легализация преступно приобретенного имущества // Законность. — №3,4. – 2005.

Что такое незаконное участие в предпринимательской деятельности: понятие и ответственность.

Понятие незаконного предпринимательства и его признаки

Согласно ст. 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Из этого можно сделать вывод, что под предпринимательской деятельностью понимается незапрещенная законом деятельность, требующая соответствующей регистрации, лицензирования для осуществления государственного контроля, то есть деятельность легализованная, не противоречащая нормам гражданского права и не преследуемая в уголовном порядке.

Предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке 7. Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. — М.: Юнити,2009. — с. 147..

Законной предпринимательской деятельностью можно считать лишь такую деятельность, которая обладает всеми предусмотренными данной нормой признаками:

1) Самостоятельность, а значит и независимость хозяйствующих субъектов проявляется в том, что предприниматель свободен в принятии хозяйственных решений, не запрещенных законодательством. Любой, кто имеет соответствующее желание и денежные средства, вправе организовать собственное дело, опирающееся на определенную форму собственности. Что производить, что продавать, покупать — все это предприниматель решает самостоятельно, исходя из рыночной конъюнктуры и экономической выгоды. Полная самостоятельность предпринимателя выражается тем, что над ним нет инстанции, принуждающей что-либо делать Данилов А.И. Предпринимательство и бизнес. — М.: Юрайт, 2010. — с. 163..

2) Ответственность подразумевает не только экономическую и юридическую ответственность предпринимателя, но и самостоятельную ответственность за результаты своих действий. Если деятельность осуществляется не под свою имущественную ответственность, то она не относится к предпринимательской деятельности.

3) Инициатива — это сфера деятельности предприимчивых людей, способных предложить рынку или внедрить в производство новый товар либо внедрить какой-либо инновационный элемент в производство товара или же в процессе продвижения его к потребителю, что повышает эффективность производства и наиболее соответствует интересам потребителей и общества в целом. Практика предпринимательской деятельности в любой ее форме включает в себя инновационный процесс, без которого невозможно удержаться на рынке.

4) Предприниматель действует на свой риск. Именно предприниматель, принявший от своего имени конкретное самостоятельное решение, правомерно создает как потенциальную, так и реальную опасность в целях получения прибыли, достижения другого предпринимательского результата, недостижимого при использовании обычных, нерискованных средств. Рискующий предприниматель при решении каких-либо задач не может однозначно предвидеть, добьется он успеха или нет, получит прибыль или понесет убыток. Имеется в виду прежде всего предпринимательский риск, т.е. риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в т.ч. риск неполучения ожидаемых доходов (ст. 929 ГК РФ), а также другие страховые риски, т.е. предполагаемые события, обладающие признаками вероятности и случайности. Кроме того, предприниматель несет инновационные и инвестиционные риски в виде возможности неполучения заказанного проекта или объекта, валютные и кредитные риски, а также технические и моральные риски, в которых денежные потери могут оказаться не самыми важными.

Указанные выше признаки обуславливают и содержание таких признаков, как динамичность, активный поиск решения. Это связано с тем, что предприниматель в своей деятельности ориентируется на рынок, он должен потеснить конкурентов, заставить потребителя приобрести его товар, заказать предлагаемую ему услугу, естественно, если предприниматель не будет обладать такими качествами, то ему грозит разорение, банкротство.

Главным стержнем предпринимательской деятельности является целенаправленная деятельность на получение дохода, извлечения прибыли. Именно определение понятий «доход» и «прибыль» приобретает значение при квалификации незаконного предпринимательства, при определении признаков объективной стороны состава преступления ст. 171 УК РФ, так как эта проблема порождает множество споров и разных точек зрения.

Таким образом, законной предпринимательской деятельностью можно считать лишь такую деятельность, которая обладает всеми предусмотренными данной нормой признаками: самостоятельностью; осуществляется на свой риск; направлена на систематическое получение прибыли; осуществляется в любой из следующих альтернативных экономических форм: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг; осуществляется лицом, официально зарегистрированным в качестве предпринимателя; соответствует установленным законом порядку и условиям регистрации (лицензирования) 9. Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности. — М.: Юринфор, 2010. — с. 282..

Действующий Уголовный Кодекс РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное предпринимательство, под которым понимается осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

В современных условиях экономическая преступность, темпы ее распространения и масштабы превратились в фактор, реально угрожающий экономической безопасности страны. При этом все более криминогенной становится предпринимательская сфера. По оценкам некоторых экспертов, объем теневой экономики сегодня соответствует доходной части бюджета. Преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, имеет альтернативный формально — материальный состав и может быть совершено в трех формах: осуществление предпринимательской деятельности без регистрации; осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения — лицензии; осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования. При этом момент окончания рассматриваемого преступления от конкретной формы не зависит. Оно является оконченным либо после того, как наступили последствия в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству (материальный состав), либо после извлечения в результате занятия незаконным предпринимательством дохода в крупном размере (формальный состав).

Следует отметить, что закон не содержит никаких указаний относительно того, в чем может выражаться ущерб от незаконного предпринимательства и в каких случаях он должен признаваться крупным. С гражданско-правовой точки зрения отсутствие любого из названных признаков исключает возможность признания того или иного вида деятельности предпринимательской. Из этого следует, что термин «незаконное предпринимательство» неудачен, поскольку предпринимательство может называться таковым в том случае, когда оно законно. А незаконной ее делает отсутствие формальных признаков — надлежащей регистрации и соблюдения порядка лицензирования.

Для незаконной предпринимательской деятельности характерны следующие признаки:

1) самостоятельность экономической деятельности и осуществление ее на свой риск;

2) систематическое получение прибыли как цель деятельности;

3) пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг как источники прибыли.

Обязанность пройти государственную регистрацию закреплена Гражданским кодексом РФ за всеми субъектами хозяйственной деятельности. Так, в соответствии с п.1 ст.51 ГК РФ юридическое лицо подлежит обязательной государственной регистрации в органах юстиции. Согласно п.1 ст.23 ГК РФ, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица только с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Юридическое лицо признается зарегистрированным (созданным) с момента включения его в Государственный реестр предприятий, что подтверждается выдачей ему свидетельства о государственной регистрации. Индивидуальный предприниматель считается зарегистрированным с момента внесения сведений о нем в реестр индивидуальных предпринимателей и присвоения ему соответствующего реестрового номера, о чем предпринимателю также выдается свидетельство о государственной регистрации.

Несмотря на то, что единственным документом, подтверждающим государственную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности (будь то физическое или юридическое лицо), является свидетельство о государственной регистрации, отсутствие его (например, утеря) само по себе не может служить основанием для признания предпринимательской деятельности такого лица незаконной. Потеря свидетельства о регистрации не является основанием для исключения из реестра и независимо от наличия у него свидетельства лицо продолжает числиться зарегистрированным.

Это интересно:  Ст 15 УК РФ: категории преступлений по степени тяжести

Это положение имеет принципиальное значение для уяснения вопроса, за какую деятельность могут привлекаться к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ. Согласно указанной статье незаконное предпринимательство — осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере Котин В.С. Ответственность за незаконное предпринимательство // Законность.-2008. — №4. — с. 18-20..

Второй признак — систематическое получение прибыли как цель деятельности.

Систематическое получение прибыли закон определяет как цель предпринимательской деятельности. Поэтому систематическое получение прибыли нельзя рассматривать в качестве обязательной характеристики деяния. В действительности предпринимательская деятельность может приносить вовсе не прибыль, а убытки, при этом она не утрачивает характера предпринимательской. Закон не требует от предпринимательской деятельности и систематического совершения сделок.

Таким образом, исследователи приходят к мнению, что предпринимательская деятельность — единая (объединенная целью) продолжаемая деятельность, соответственно, незаконная предпринимательская деятельность по самому определению представляет собой единое продолжаемое преступное деяние Яни П.С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство: Учеб. пособие. — М.: Юнити, 2000. — с.13; .

Третий признак — пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг как источники прибыли.

ГК РФ указывает, что источниками прибыли от предпринимательской деятельности являются пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг.

На практике не рассматриваются в качестве предпринимательства сдача гражданином квартиры по договору коммерческого найма, Верховный Суд РФ в п. 2 Постановления Пленума № 23 разъяснил по этому вопросу: «В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании ною имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ».

В целом, характеризуя правовое понятие предпринимательской деятельности и незаконного предпринимательства, необходимо отметить, что эти понятия определены не строго, некоторые признаки для их установления требуют субъективной оценки. В гражданском праве, применительно к потребностям которого и разработано понятие «предпринимательской деятельности», эту неопределенность помогает преодолеть признак «государственной регистрации», неприемлемый в праве уголовном, которому приходится иметь дело с осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации.

Незаконное предпринимательство признается правонарушением. В зависимости от степени общественной опасности и размера причиненного ущерба данное правонарушение влечет административную (ст.14.1 КоАП РФ) или уголовную ответственность.

Таким образом, предпринимательская деятельность будет правомерной только при соблюдении определенных правил, нарушение которых может служить основанием для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ, то есть за незаконное предпринимательство. Все сказанное позволяет сделать вывод, что используемые законодателем термины «предпринимательская деятельность» и «незаконное предпринимательство» не тождественны. и психотропными веществами, может осуществляться исключительно государственными унитарными предприятиями.

В соответствии с п.3 ст.16 Закона разработку новых наркотических средств и психотропных веществ вправе вести только государственные научно-исследовательские учреждения, никаким иным субъектам предпринимательской деятельности лицензия на осуществление этого вида деятельности выдана быть не может.

Статья 18 Закона разрешает заниматься культивированием наркосодержащих растений исключительно государственным унитарным предприятиям. Эти же предприятия вправе осуществлять переработку наркотических средств или психотропных веществ (ст.19 Закона).

Изготовление наркотических средств и психотропных веществ, указанных во втором списке, может осуществляться не только государственными, но и муниципальными унитарными предприятиями и учреждениями.

Производством и изготовлением психотропных веществ, внесенных в третий список, вправе заниматься предприятия и учреждения любой формы собственности при наличии у них соответствующей лицензии.

Законом также установлен особый порядок отпуска наркотических средств и психотропных веществ физическим лицам (ст. 25). Он может производиться только аптечными организациями и учреждениями здравоохранения.

В том случае, если участники гражданского оборота, не наделенные правом на осуществление деятельности, связанной с наркотическими средствами или психотропными веществами, несмотря на установленный запрет, занимаются этой деятельностью, в их действиях имеют место признаки составов преступлений, предусмотренных, соответственно, ст.228 или 231 УК.

Гражданское законодательство, являющееся основным регулятором предпринимательских отношений, может ограничить или запретить осуществление отдельных видов деятельности в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 1 ГК РФ). В случае нарушения этих установлений Уголовный кодекс определяет ответственность за занятие некоторыми видами деятельности, например за организацию или содержание притонов для занятия проституцией либо для потребления наркотических средств или психотропных веществ. Совершение перечисленных деяний должно квалифицироваться соответственно по ст. 232 или 241 УК.

Под нарушением условий лицензирования понимается несоблюдение требований, изложенных в соответствующих положениях, регулирующих конкретные виды деятельности. Они могут касаться соблюдения экологических, санитарно-эпидемиологических, гигиенических, противопожарных норм и правил. Специальные требования могут предъявляться как к соискателю лицензии, так и к работникам юридического лица, к зданиям, сооружениям, оборудованию и иным техническим средствам, с помощью которых осуществляется та или иная деятельность.

Следует отметить, что в Законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» не проводится четкого разграничения между понятиями требования и условия лицензирования. Вместе с тем подразумевается, что несоблюдение любого изложенного в положении о конкретном виде деятельности предписания, поскольку они специально перечисляются в нем и существенным образом влияют на правильное осуществление предпринимательской деятельности, должно рассматриваться как нарушение условий лицензирования. В конечном итоге все они, как следует из ст. 4 Закона, который является основным нормативным правовым актом в области лицензирования, направлены на защиту прав граждан, и иных общественных интересов.

Так, в п.4 Положения о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденного постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2000 г. № 1014, перечисляются требования и условия, которые необходимо выполнять и соблюдать при приеме от граждан в залог имущества на хранение или в целях выдачи краткосрочных кредитов.

К ним относятся:

а) соблюдение законодательства РФ (в том числе порядка обращения с ювелирными и другими изделиями из драгоценных металлов и драгоценных камней), Не будет совокупности преступлений и в том случае, если еще не истекли сроки подачи необходимых сведений в налоговую инспекцию о полученном доходе. Таким образом, права субъекта, обвиняемого в незаконном предпринимательстве, будут полностью соблюдены.

Незаконное участие в предпринимательской деятельности

2.4. Незаконное участие в предпринимательской деятельности.

Незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 289 УК) является типичным коррупционным преступлением должностных лиц.

Государственный служащий обязан передавать в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения государственной службы находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном федеральным законом. Запрет на занятие предпринимательской деятельностью распространяется в соответствии со ст. 60 Федерального закона Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» и на муниципальных служащих.

Статья 289 УК предусматривает уголовную ответственность за нарушение этого запрета, т.е. за создание должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо за участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме. Таким образом, непосредственным объектом данного преступления можно считать порядок и принципы несения государственной и муниципальной службы.

Объективная сторона преступления может быть выполнена двумя различным действиями:

учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, вопреки запрету, установленному законом. В данном случае должностное лицо выступает как учредитель (один из соучредителей) коммерческой организации;

участие должностного лица в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, лично или через доверенное лицо, вопреки запрету, установленному законом.

Обязательным условием уголовной ответственности должностного лица за нарушение запрета на участие в предпринимательской деятельности является то, что оно, пользуясь своими служебными полномочиями и возможностями, предоставило льготы и преимущества учрежденной им предпринимательской организации или организации, в управлении которой оно участвует, или покровительствовало им в иной форме (льготное налогообложение, первоочередное или на льготных условиях предоставление кредитов, создание различных препятствий для конкурентов и устранение их с рынка, освобождение от различных проверок, ревизий и т.п.).

Каких-либо особых последствий этой деятельности, необходимых для наступления уголовной ответственности, закон не предусматривает.

С субъективной стороны преступление совершается с прямым умыслом, как правило, из корыстных побуждений, хотя непосредственно в законе мотив преступления не указан.

Субъект преступления — должностное лицо.

Незаконное участие в предпринимательской деятельности является преступлением небольшой тяжести и наказывается лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет со штрафом в размере от 100 до 200 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до двух месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Помимо уголовного законодательства, предусматривающего в качестве мер борьбы с коррупцией различные виды наказаний, в России ведется работа по созданию новых нормативных актов.

Объектом рассматриваемого преступления является нормальная деятельность органов государственной власти и управления, органов местного самоуправления и муниципальных учреждений.

Объективная сторона преступления состоит: 1) в учреждении должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо 2) в участии в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо и 3) при условии, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.

Предпринимательская деятельность (предпринимательство) представляет собой инициативную самостоятельную деятельность граждан и их объединений, направленную на получение прибыли.

Указанный Закон регулирует и порядок приобретения статуса предпринимателя путем государственной регистрации и лицензирования определенных видов деятельности, перечень которых утвержден, в частности, Постановлением Правительства РФ от 27 мая 1993 г. N 492.

Это интересно:  Ст 178 УК РФ: ограничение конкуренции

Предпринимательская деятельность, осуществляемая с привлечением наемного труда, регистрируется как предприятие, а без привлечения такого труда — как индивидуальная трудовая деятельность. Представляется в связи с этим, что предпринимательская деятельность физических лиц, в том числе и должностных, во второй форме не охватывается признаками состава преступления, предусмотренного ст. 289 УК, так как в ней речь идет об «учреждении организации», а не об индивидуальной трудовой деятельности, совмещаемой с государственной службой.

Указ Президента РФ «О борьбе с коррупцией в системе государственной службы» от 4 апреля 1992 г. запрещает служащим, включая, конечно, и должностных лиц государственного аппарата, выполнять иную оплачиваемую работу в других учреждениях на условиях совместительства, за исключением научной, преподавательской и творческой деятельности, а также представлять за вознаграждение интересы третьих лиц в государственном органе, в котором они работают. Этот запрет, естественно, относится и к работе по совместительству в различных организациях, осуществляющих предпринимательскую деятельность, например в качестве руководителя, члена совета директоров, штатного советника и т.д. Если такое нарушение допущено должностным лицом, но при этом его работа по совместительству не была связана с предоставлением той или иной предпринимательской структуре конкретных льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме, состав рассматриваемого преступления также отсутствует, хотя такие действия и могут повлечь дисциплинарную ответственность, если должностное лицо, учреждая организацию, участвуя в ее управлении лично или через доверенное лицо, действовало вопреки запрету, установленному законом (например, Законом «О милиции» от 18 апреля 1991 г., Законом «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 г., Законом «О статусе судей в Российской Федерации» от 26 июня 1992 г.). Следовательно, использование виновным своего служебного положения как должностного лица государственного органа или влияния и авторитета, вытекающих из занимаемой им должности, для предоставления организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, определенных льгот и преимуществ или покровительства в иной форме — центральный объективный признак рассматриваемого состава преступления. Его отсутствие исключает уголовную ответственность должностного лица, хотя его действия, совершенные вопреки требованиям закона, и могут образовать должностное правонарушение. 1

С субъективной стороны рассматриваемое преступление совершается с прямым умыслом в отношении всех действий, указанных в диспозиции ст. 289 УК.

Субъектом преступления может быть только должностное лицо

Незаконное участие в предпринимательской деятельности

Муравьева Н., Новосибирский государственный университет экономики и управления.

В ситуации, когда должностное лицо принимает участие в разрешении вопроса и есть его личная или узкогрупповая заинтересованность в определенном результате этого разрешения, возникает конфликт интересов между личной, чаще материальной, заинтересованностью чиновника и принципами, интересами государственной службы, что и происходит при незаконном участии должностного лица в предпринимательской деятельности. По справедливому замечанию А.-Н. Дибирова и Л. Пронского, «. там, где начинаются свои интересы, там кончается политика и начинается коррупция» .

Дибиров А.-Н.З., Пронский Л.М. О природе политической власти // Вестник МГУ. Серия 18. Социология и политология. 2002. N 2. С. 55.

Общепризнано, что коррупция представляет угрозу национальной безопасности государства. В свою очередь, общественная опасность незаконного участия в предпринимательской деятельности заключается в посягательстве на политическую и экономическую безопасность, понимаемую в данном случае как состояние защищенности политической системы государства и национальной экономики, от незаконных действий должностных лиц, преследующих вопреки установленному порядку, принципам, интересам государственной службы личные (узкогрупповые) корыстные цели, а также использующих свой должностной статус вопреки добросовестной конкуренции для лоббирования интересов конкретного юридического лица.

Незаконное участие должностного лица в предпринимательской деятельности может выражаться в следующем.

Учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность: принятие необходимых уставных документов (заключение учредительного договора, утверждение устава), формирование уставного капитала (передача имущества, прав на интеллектуальную собственность), государственная регистрация юридического лица, получение лицензии. Субъект преступления может выступать как в роли единственного учредителя, так и быть одним из соучредителей.

Предпринимательской деятельностью могут заниматься граждане (физические лица) без образования юридического лица, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя, и юридические лица (ст. 50 ГК РФ). Учитывая сказанное, можно сделать вывод, что действия должностного лица, незаконно участвующего в предпринимательской деятельности, ограничены лишь учреждением и участием в организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность. Показателен пример из практики Барабинского районного суда Новосибирской области. Д., работая в должности начальника строительного управления дорожно-строительного треста Западно-Сибирской железной дороги в г. Барабинске, являясь должностным лицом и действуя в пределах своих полномочий, заключил договор с администрацией г. Барабинска на аренду земли для благоустройства торгового рынка. Затраты на благоустройство рынка обошлись для строительного управления в 1 млн. 69 тыс. руб. После того как рынок начал действовать и в строительное управление стали поступать денежные средства, Д., оставаясь начальником последнего, зарегистрировался индивидуальным предпринимателем, действуя из корыстных побуждений, переоформил документы по аренде земли, занимаемой рынком, на свое имя, в результате чего стал персонально получать все доходы от торговли на рынке. Суд не усмотрел в действиях Д. признаков незаконного участия в предпринимательской деятельности. Этот пример демонстрирует недостатки сформулированной законодателем диспозиции ст. 289 УК.

Должностное лицо может принимать участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, — лично или через доверенное лицо.

По мнению А. Рарога, участие в управлении организацией лично или через доверенное лицо — это деятельность в качестве члена органа управления организацией (совета директоров, правления и т.п.).

Приведенная трактовка понятия «участие должностного лица в управлении организацией» сужает практические возможности применения ст. 289 УК. Ему совсем не обязательно исполнять функции кого-либо из приведенных выше субъектов, а тем более быть юридически оформленным. Участие такого лица в организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, подразумевает любые его действия либо действия любого другого «доверенного» лица в его интересах с целью оказания влияния на принятие выгодных ему управленческих решений. Принятие решения — мыслительная деятельность лица (или лиц), осуществляемая с определенной целью и приводящая к конкретному результату. Управленческое решение, в свою очередь, представляет собой процесс выбора (нахождения) наиболее эффективного, рационального либо оптимального варианта действий руководителем организации в конкретной ситуации при конкретных условиях.

Учитывая сказанное, представляется целесообразным изложить ст. 289 УК в следующем виде: «Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией, совершенные лично или через доверенное лицо, а равно деятельность должностного лица в качестве индивидуального предпринимателя, если эти деяния совершены вопреки запрету, установленному законом, и связаны с предоставлением такой организации льгот, преимуществ или покровительства в иной форме либо с корыстной целью, — . «.

Понятие «доверенное лицо» в составе незаконного участия в предпринимательской деятельности неверно сужать до гражданско-правового смысла термина «доверительный управляющий» при заключении договора, предусмотренного гл. 53 ГК «Доверительное управление имуществом», или термина «представитель», предусмотренного гл. 10 «Представительство. Доверенность». Как показывают практика и публикации в СМИ, чаще виновный осуществляет свою незаконную деятельность через родственников, маскируя таким образом свою причастность. Новосибирским областным судом было рассмотрено дело в отношении П., который, работая директором профессионального училища в Новосибирске, являясь должностным лицом, учредил ООО «Причал», участвовал в его управлении. Позже он заключил договор с профессиональным училищем, директором которого был, о предоставлении в аренду земельного участка на территории училища для размещения автостоянки ООО «Причал». После того, как П. стало известно о том, что он не может совмещать работу директора училища и быть руководителем ООО «Причал», он назначил директором своего сына.

К доверенным лицам относятся не только близкие родственники виновного, но и лица, с которыми виновный хотя и не состоит в родственных связях, но имеет близкие доверительные отношения (друзья, гражданские супруги), а также лица, с которыми виновный заключил договор (договор доверительного управления имуществом, договор поручения и т.д.) или имеет иное устное соглашение. Доверенное лицо, через которое виновный участвует в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, несет ответственность за пособничество в незаконном участии в предпринимательской деятельности.

При последующем уточнении данных гражданам задавался вопрос об их информированности относительно случаев, когда должностные лица являются руководителями либо входят в органы управления коммерческой организации. 61% от общего числа респондентов указали на высокую распространенность подобных фактов. Такой же вопрос был задан 250 лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, 112 из которых ответили, что таких случаев достаточно много.

Но вопрос об информированности относительно распространенности фактов участия должностных лиц в управлении или деятельности коммерческой организации через доверенных лиц 42% граждан ответили, что часто сталкиваются со случаями, когда за предпринимательской деятельностью какого-либо лица стоит его родственник — чиновник, помогающий развитию и существованию бизнеса своими полномочиями и авторитетом, 37% ответили — очень часто. Возможно, на столь высокие цифры влияет субъективное мнение, поскольку по результатам проведенного анкетирования видно, что население достаточно болезненно относится к семейственности, протекционизму, лоббированию интересов коммерческих структур, зарегистрированных на близких родственников. Что касается лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, то практически каждый из предпринимателей в личной беседе мог привести известный ему пример, когда за тем или иным бизнесом стоит влиятельный госслужащий.

Ряд коррупционных преступлений остается скрытым, поскольку информация о них известна лишь ограниченному кругу лиц, как правило, причастных к их совершению, либо это такие преступления, в которых нет «прямого» потерпевшего, который бы смог сообщить о них. Это характерно и для незаконного участия в предпринимательской деятельности, так как информация об учреждении должностным лицом организации либо о его участии в управлении ею известна, как правило, небольшому кругу лиц, который может включать лишь близких родственников. «Прямых» потерпевших установить достаточно сложно, ведь вред наносится интересам государства, а реальный порядок контроля за соблюдением служащими запрета заниматься предпринимательской деятельностью на сегодняшний день не отработан. Сложности формулировки диспозиции ст. 289 УК представляют трудности в доказывании этого преступления, а его отнесение к преступлениям небольшой тяжести не стимулирует работников правоохранительных органов на затрачивание серьезных усилий на борьбу с этим злом.

Статья написана по материалам сайтов: www.allpravo.ru, studbooks.net, www.kazedu.kz, wiselawyer.ru.

«

Помогла статья? Оцените её
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Загрузка...
Добавить комментарий